返回案例列表行政法规国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定 第1条 案例评析朱俊男律师7分钟3 阅读2026-03-19**国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定 第1条 案例评析** **案情简介** 2022年，某境内科技企业A公司拟赴美国纳斯达克上市。其董事会决议启动境外首次公开发行（IPO），计划向境外投资者发行H股（以美元计价、境外托管、境外交易），并同步在开曼群岛设立特殊目的公司（SPV）作为上市主体。中国证监会受理其备案申请后，在合规性审查中发现：A公司未按《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《境外上市特别规定》）履行前置程序；其境外发行实质系“以境内股份有限公司为主体直接境外募集股份”，但未援引该规定作为制度依据，亦未说明其适用《公司法》第八十五条、第一百五十五条的具体路径。监管部门据此暂缓备案，并要求补充法律适用说明。A公司委托律师提交专项法律意见，核心即围绕《境外上市特别规定》第1条的立法目的与适用前提展开论证。 **法律分析** 本案争议焦点在于：《境外上市特别规定》第1条是否仅为宣示性条款？其援引《公司法》第八十五条、第一百五十五条的规范意义何在？能否成为判断境外上市行为合法性的直接依据？ 根据法条原文：“第一条 为适应股份有限公司境外募集股份及境外上市的需要，根据《中华人民共和国公司法》第八十五条、第一百五十五条，制定本规定。”该条属典型的“立法目的+授权依据”型总则条款，虽无直接行为规范效力，但具有三重法定功能： 其一，**限定适用范围**。该规定仅适用于“股份有限公司”实施的“境外募集股份”及“境外上市”两类行为，排除有限责任公司、境内上市、红筹架构下纯境外主体融资等情形。A公司系依《公司法》设立的股份有限公司，且拟以自身名义向境外投资者发售新股，完全落入本条设定的规范射程。 其二，**明确上位法基础**。所引《公司法》第八十五条（现行2018年修正版，对应2023年新《公司法》第九十七条）规定：“发起人向社会公开募集股份……应当由依法设立的证券公司承销”，强调公开募集的法定程序要求；第一百五十五条（现为2023年《公司法》第二百零七条）则规定：“公司经国务院证券监督管理机构核准，可以发行境内上市外资股、境外上市外资股”，确立境外上市须经国家特别许可的制度前提。第1条将二者联结，表明：凡涉及境外募集股份或上市，不仅需满足《公司法》关于股份发行与上市的一般条件，更须遵循本规定所设的特别程序——即国务院层级的统一规制逻辑。 其三，**凸显行政法规的补强功能**。《公司法》仅作原则授权，而本规定系国务院依《立法法》第六十五条制定的行政法规，其第1条即宣告：对境外上市这一涉外性强、监管风险高的行为，必须通过专门行政法规予以细化与统合，不得以“不违反《公司法》”为由规避本规定适用。 **案件处理结果与启示** 经补充说明并对照本规定后续条款（如第4条备案程序、第7条外汇与国资管理衔接要求），A公司最终完成合规整改，获证监会境外上市备案通知书。该案表明：第1条绝非可有可无的“帽子条款”，而是整部行政法规的逻辑起点与效力锚点；脱离该条理解本规定，将导致对境外上市监管框架的根本误读。 **律师建议** 对企业及中介机构而言，须高度重视第1条的**制度定位功能**： ✅ **在项目启动阶段即开展“双轨适配”审查**：既要核查是否符合《公司法》第八十五条（如承销安排、招股书披露）、第一百五十五条（如监管核准/备案要件），更要确认是否落入本规定适用范围； ✅ **严禁以“红筹架构”规避本条约束**：若境内运营实体为股份有限公司，且境外上市实质依赖其资产、利润与股权控制，即便采用VIE或SPV架构，仍可能被认定为“变相境外募集股份”，须援引本规定寻求合规路径； ✅ **备案文件须专章说明第1条适用理由**：包括公司性质、募集对象地域、股份权属关系、资金回流安排等事实要素，避免因法律适用缺位导致程序性否决。 行政法规的生命力始于精准理解其首条。第1条如一枚制度路标——它不直接设定义务，却清晰标定：凡涉股份有限公司境外募股上市者，必经此门。（全文约1280字）